制度安排 法制保障 体现“急用先行”原则

2015-05-14 16:08:42 来源:《中国改革报》 

□ 姚 毅

《办法》既是对党的十八届三中全会明确要求“制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法”的有力回应和具体落实,也是在国家重视并大力推进政府和社会资本合作模式(下称“PPP模式”)的时代变革背景下,考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求紧迫,按照“急用先行”原则,在立法层面由国家发展改革委牵头六部委给予PPP模式的制度支持与法制保障。

适用范围

从《办法》的适用范围来看,改革开放30余年,特许经营在各地早有诸多实践,但《办法》出台之前,有关特许经营最高级别的规范,仍然仅是2004年由住建部出台的《市政公用事业特许经营管理办法》,除此之外,各地实践中还有一些地方性的相关法规。但2004年版的市政公用事业特许经营领域受制于其制定机关权限,故其适用范围只包括城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,而这次通过的《办法》将适用范围扩大到包括能源、交通、水利、环保、市政等多个领域,且以“等”字兜底,颇有一番“包括但不限于”上述领域的全方位开放PPP领域之意味,应理解为对于医疗卫生等社会事业领域也属于可以采用PPP模式的领域。

当然,对于该《办法》扩大的适用范围会使之前未纳入特许经营模式的项目(比如能源、水利等领域项目)可能因为该《办法》而陷入被监督之列。从《办法》第二条的规定来看,并不是说所有这些采取PPP模式领域都必须适用《办法》,而仅仅是说这些领域中的特许经营活动(即需要采取特许经营方式的)才适用《办法》。

事实上,对于社会资本而言,明确特许经营适用范围,在市场准入上界限更清晰,能消除一些不确定性的法律风险,且因特许经营具有独占性优势,投资运营相对有保障,特许经营对应一定的收益权,在银行融资上有增信功能;而对于参与特许经营的市场主体,《办法》指出境内外法人或其他组织均可通过公开竞争,在一定期限和范围内参与投资、建设和运营基础设施和公用事业并获得收益。就此,则是在对于特许经营适用范围持开放态度的基础上,对于市场参与主体的无差别对待,凸显了中国积极融入世界,欢迎海内外八方宾朋共襄PPP盛举的大国气度,当然,《办法》毕竟只是部门规章层级,对于境外法人参与国内项目,切不可因此而盲目乐观,仍需符合外商投资产业指导目录中对外商投资领域的相关限制性规定及要求。

基本原则

我们欣喜地看到,《办法》对新一届政府及李克强总理不遗余力转变政府职能、推行简政放权的全面深化改革要求予以了积极响应,《办法》强调了保护投资者权益、兼顾经营性与公益性,加强制度创新,尤其重在突出权益保护,强调任何单位或者个人不得干涉特许经营者合法经营活动,突出基本政策导向;稳定特许经营预期,保护特许经营者的收益权,规定特许经营协议履行不受行政区划调整,政府换届、部门调整和负责人变更的影响,同时,还分别规定了特许经营者获得补偿权和优先续约权。

此外,对于特许经营项目前期投资大、运营周期长、单位收益低、不确定因素多的特点,《办法》予以了政策支持,包括政府承诺保障义务,规定政府可以就防止同类竞争、财政补贴、配套基础设施提供等作出承诺,以及完善投融资支持,规定政府给予投资主体信贷融资、证券融资,以及投资补助、基金注资等政府投资支持措施。

最后,《办法》强调了突出利益平衡,兼顾经营性与公益性,保护各方信赖利益。特许经营项目多为关系国计民生,一旦运营不慎,对于政府、投资者、公民都是三败俱伤,故此,《办法》分别从行政监督和社会监督以及保障公共服务供给三方面予以了制度和措施保障。由此,我们可以预期在未来,《办法》对于政府、投资者、公民秉持的应该是一视同仁的态度,这种信赖利益不再局限于我们以往所理解的对于行政相对人保护的倾斜,而是将政府、投资者、公民各方作为平等主体予以看待,只要大家遵守管理办法的规则,一旦出现不可预测的情况,《办法》会给予各方公开、公平、公正的态度予以应有的保护。

经营方式

从《办法》的经营方式来看,基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式:在一定期限内,政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业,期限届满移交政府;在一定期限内,政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业,期限届满移交政府;特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后,由政府授予其在一定期限内运营;国家规定的其他方式。

实际上,前三种方式是对过往特许经营实践中BOT、BOO、BTO模式的肯定与支持,同时,辅以“国家规定的其他方式”的兜底条款,对于没有明确提及的TOT、O&M等模式持以欢迎态度,这又何尝不是对于“大众创业、万众创新”的深化改革精神之体现呢?由此,社会资本参与特许经营将更加游刃有余,在寻求摸索更适合中国国情的PPP发展道路上走得更加稳健踏实。

未来展望

我们认为,《办法》作为部门规章,其立法权限相对有限,按照2013年10月30日第十二届全国人大常委会公布的68件立法项目规划,《基础设施和公用事业特许经营法》名列其中。据媒体报道,《基础设施和公用事业特许经营法》正在制定过程中,由国家发展改革委牵头,国务院法制办和财政部任副组长,国务院各部门都参与其中。我们期待《基础设施和公用事业特许经营法》在不久的将来付诸实践,从而为PPP模式的推广提供进一步的法制保障。

(作者系北京天达共和律师事务所合伙人)

[责任编辑:张海莺]